COMPLIANCE PROGRAM

Poderosa herramienta para mitigar la responsabilidad Fiscal – Penal de las empresas

Por: Mtro. Everardo Cisneros

Con la reforma al artículo 421 del código nacional de procedimientos penales, de fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis, se gesta en México la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que origina un cambio de paradigma en el campo empresarial. Es importante establecer que estos cambios obedecen a un entorno de cultura organizacional internacional, que se dicta mediante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en donde México se integra a partir de 1994, como el país número 25, con ello se adquiere el compromiso global de crear mecanismos en pro de la cultura empresarial para evitar entre otras, prácticas de no tributación o simulación de pago de impuestos, pero también para intentar suprimir las conductas delictivas de las corporaciones.

De la redacción del numeral antes citado, se desprende la posibilidad de mitigar tal responsabilidad, siempre que la persona jurídica demuestre contar con un debido control interno en su organización y con ello prevenir riesgos que puedan llevar a incoar procesos punitivos en contra de las personas morales. Por ello, las palabras control interno, adquieran una gran relevancia en el tema a tratar.

Ante este escenario, existe una herramienta corporativa que permite prevenir y mitigar los riesgos empresariales, dentro de estos el incurrir en una conducta delictiva, conocida por su anglicismo como Compliance Program, que se traduce al español como manual de cumplimiento normativo. Este manual permite fáctica y jurídicamente a las empresas en México, contar con métricas y niveles de gestión de riesgo, que en forma natural produce la reducción de riesgos fiscales y penales, por cuanto a su impacto y consecuencias jurídicas.

En el presente se atenderán sólo cuatro interrogantes que abonarán en el tema, y son; ¿Qué es el Compliance?, ¿Por qué se debe implementar un Compliance Program?, ¿Cómo puede disminuir la responsabilidad fiscal – penal de una empresa? ¿Cuáles son los 3 retos más relevantes para implementarlo?

¿Qué es el Compliance?

Para dar cauce a la primera interrogante, se debe tener consciencia de que las empresas están en una constante evolución, tanto comercial, operativa, laboral, financiera, tecnológica y claro, de adquisición de activos del presente y futuro (intangibles).

Esa progresividad se aceleró con los marcos pandémicos, y dejó ver áreas potentes de oportunidad, a la luz de la expresión “riesgos”, que en ocasiones detonan consecuencias jurídicas no favorables, como obtener una sanción pecuniaria, la gestación de un embargo, o incluso la responsabilidad penal, y debe enmarcarse, que la conducta (en riesgo y a sancionar) no debe ser cometida exclusivamente por el representante legal, socio o dueño del negocio, como se advierte del artículo 421 del código de procedimientos penales:

“Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho”.

Es decir, que una empresa puede estar involucrada en un proceso fiscal – penal, derivado de actos u omisiones realizados por un gestor, apoderado, colaborador o simplemente por un trabajador, por esta razón es fundamental blindar la organización desde una perspectiva de 360º, lo cual se aspira y logra al contar con un programa de cumplimiento normativo, que en el lenguaje especializado se denomina como Compliance Program.

Así, esta herramienta es un mecanismo que tiene como misión prevenir RIESGOS tanto al interior de la organización (alta dirección y colaboradores), como en su exterior (Clientes y Proveedores), mediante el cumplimiento de reglas, normas y políticas especiales por parte de todos los involucrados, y como consecuencia reduce la responsabilidad fiscal – penal.

¿Por qué se debe implementar un Compliance Program?

Esta segunda interrogante tiene como sostén siete vértices que lo justifican y dan vida a esa gran herramienta empresarial al borde de los siguientes efectos y beneficios empresariales:
• Si “todos los involucrados en la empresa respetan las políticas y normas”, se gesta naturalmente un ambiente de cultura organizacional sana, que tiene como resultado dos efectos, el primero, el cabal cumplimiento de las obligaciones, en la especie, fiscales y el segundo, la prevención o minimización de aquellas conductas que la ley señala como delictivas.
• La implementación adecuada de este Compliance, blinda y optimiza el patrimonio de la empresa, pero también al propio empresario, pues no se pone en el juego al margen de las facultades de las autoridades fiscales, o de las punitivas.
• Da seguridad a todas las operaciones comerciales, que van desde contar con un contrato correcto, o hasta limitar o eliminar prácticas de soborno y de corrupción.
• Una vez implementado, otorga un incremento de la imagen comercial, pues todos desean hacer negocios con empresas sanas, sin problemas legales.
• Genera un ahorro, al no erogar en juicios, ya sea en contra de actos de la autoridad fiscal o de corte penal.
• Permite incentivar y mejorar la comunicación interna.
• Previene la comisión de robos, defraudaciones o discrepancias fiscales.

¿Cómo puede disminuir la responsabilidad fiscal – penal de una empresa?

Esta tercera duda que se plantea, se resuelve en el mismo primer párrafo del artículo 421 del ordenamiento penal a priori citado, pues se asevera que existe la responsabilidad penal “si, además, existió inobservancia del debido control en su organización”, es decir, que, si las empresas cuentan con esta observancia en su control interno, mitigan dicha responsabilidad penal (es decir, sobre delitos en general), y que lo mismo se actualiza con la parte de responsabilidad fiscal – penal (es decir, sobre delitos fiscales, los cuales están contemplados en el código fiscal de la federación).

En otras palabras, la carga de la prueba está en la empresa, en demostrar que si tiene control en su organización y eso se puede lograr al amparo no solo de redactar manuales, políticas y normas al interior y exterior, sino armonizándolas para lograr ejecutarlas, y a la postre evaluar sus resultados. Tener una evidencia probatoria, digital o impresa de una cultura organizacional, hace la diferencia hoy y siempre.

¿Cuáles son los 3 retos más relevantes para implementarlo?

Esta cuarta y última interrogante, obliga a un análisis sumario sobre los tres retos más importantes para lograr una cultura empresarial sana y sólida, el primero es contar con una legislación ad hoc, que permita dar el flujo de información oportuna, basta y adecuada a los empresarios, en este sentido en septiembre de 2020, se presentó ante la cámara de senadores la iniciativa de la ley general de responsabilidad empresarial y debida diligencia corporativa, la cual apunta a un buen camino en el cambio de paradigma empresarial.

El segundo reto, es la ética empresarial, como un conjunto de valores que rigen a una empresa en su organización, pues la toma de decisiones conlleva este ingrediente, lo que permite recordar aquella expresión de la marca Apple, que ejemplifica el ejercicio de esta virtud corporativa: “Hacemos lo correcto, incluso cuándo no es fácil”.

El tercer reto es crear una verdadera cultura de la prevención de riesgos, para ello la capacitación es fundamental, pues conforme a estadísticas emitidas hasta el 2019 por diversas instituciones serias, el 90% de las empresas en México son MiPymes, es decir micro, pequeña y media empresa, que por tradición se forman por segmentos y lazos familiares, sin una profesionalización previa en el negocio, por ello es un área de gran labor, pues la divulgación de la información en la materia es crucial para conocer y aceptar nuestra realidad, y entender que es rentable prevenir que mitigar la responsabilidad jurídico fiscal y penal.

En conclusión, en México a la fecha no existe una legislación empresarial que regule armónicamente estos tópicos, por ello hoy el Compliance Program, debe crearse conforme a una variedad de normas nacionales (código nacional de procedimientos penales, ley general de responsabilidades administrativas, código fiscal de la federación, código de comercio, ley general de sociedades mercantiles y leyes especiales, por citar algunas) e internacionales, conforme al tamaño, giro o actividad de cada empresa y con sinergia de otros especialistas en diversas áreas que integran a una empresa.

Finalmente, la responsabilidad fiscal – penal de toda empresa, depende del grado de blindaje que tenga en su vida organizacional, en los lazos internos y externos, los cuales debe reglar al amparo de políticas y normas que prevean en forma holística su actividad, lo cual se puede alcanzar al implementar un correcto Compliance Program, o simplemente un programa de cumplimiento normativo específico para cada empresa.