Ley para la transparencia, prevención y combate de prácticas indebidas en materia de publicidad.

Por: Jorge Antonio Hernández Quiñones

• Publicación, características y finalidad

Fue publicada el jueves 3 de junio de 2021 en el Diario Oficial de la Federación la cual entre sus características tenemos que es de carácter obligatorio, de beneficio para la comunidad, y de aplicación en todo el territorio nacional, y tiene por finalidad u objeto promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como la prevención y el combate a prácticas comerciales, tales como doble cobro de las agencias a anunciante y medios de comunicación, reventa de espacios publicitarios, contratos de servicios simulados o a precios superiores a los del mercado de los medios con las agencias.

• Definiciones

En ella establece las definiciones muy importantes a tener en cuenta, entre ellas la de Agencia de Medios o simplemente Agencia quien es la Persona física o moral cuya actividad principal es la creación, diseño, planificación y ejecución de campañas publicitarias, así como la contratación de espacios publicitarios por cuenta y orden de anunciantes; de igual forma se considera importante distinguir del Anunciante, pudiendo considerar a la Persona física o moral en cuyo interés se realiza la publicidad para dar a conocer las características o beneficios de sus productos y/o servicios; y por último el Medio de Comunicación también llamado Medio; considerando como tal a la Persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión, difunda espacios publicitarios.

De igual manera hace diferencias entre la Publicidad, Publicidad Digital y Publicidad Digital Programática, siendo la primera la Actividad que comprende todo proceso de creación, planificación, ejecución y difusión de contenido en espacios publicitarios, por cualquiera de los medios de comunicación señalados en la Ley que estamos comentando, mientras la segunda (Publicidad Digital) la define como el lugar que las plataformas digitales conectadas a Internet, como páginas web y aplicaciones móviles, destinan para insertar anuncios publicitarios en línea y la última (Publicidad Digital Programática) como Publicidad Digital vendida a través de mecanismos automatizados, en particular a través de subastas en tiempo real, que establecen como criterio principal de venta el acceso a audiencias con perfiles segmentados.

No olvidando mencionar que deber entenderse por Espacio Publicitario, el lugar o tiempo en los Medios de Comunicación en los que se inserta Publicidad, con el propósito de dar a conocer la existencia o características de un producto o servicio para inducir su comercialización a través de cualquier Medio;

• Prohibiciones.

La Ley establece claramente que una Agencia no puede adquirir Espacios Publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante; dando la opción de que sólo puede adquirir Espacios Publicitarios por cuenta y orden de un Anunciante y en el marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el Anunciante y la Agencia.

• Contratos.

Como ya se observó, en las nuevas disposiciones, se tiene que tener en cuenta el empleo de contratos, entre ellos el contrato de mandato el cual es celebrado entre la agencia y el anunciante, para que la primera puede adquirir Espacios Publicitarios por cuenta y orden de un Anunciante, y en el cual debe establecer las condiciones de remuneración de la agencia, aclarando la ley que agencia sólo puede recibir, como remuneración por los servicios prestados al anunciante, la contraprestación establecida en el contrato de mandato, por lo que, cualquier descuento otorgado por el medio a la agencia debe ser transferido integralmente al anunciante, ni la agencia ni terceros utilizados por la agencia para la prestación de servicios al anunciante pueden recibir remuneración, comisión o beneficio en especie por parte de un medio.

Por otro lado, se señala que el Contrato de publicidad es el acuerdo por el que un Anunciante encomienda a una Agencia, mediante una contraprestación, la creación, planificación, ejecución y difusión de contenidos publicitarios, y hace la distinción con el Contrato de difusión publicitaria, en que este último es el acuerdo por el que, a cambio de una contraprestación, un Medio se obliga en favor de un Anunciante a permitir la utilización de Espacios Publicitarios;

• Nuevas disposiciones en la Facturación.

Genera la obligación para el medio, quien tiene que enviar la factura por concepto de la venta de los espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, toda vez, que el servicio prestado es directamente al anunciante; junto con la factura, el medio deberá entregar directamente al anunciante la información siguiente:

I. Las fechas y los lugares de difusión;
II. Los Espacios Publicitarios difundidos y los formatos utilizados, y
III. Los precios unitarios de los Espacios Publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos de cualquier descuento otorgado por el Medio.

• Comunicación e Información entre Agencia y Medio.

Se establece que la Agencia que adquiera Publicidad Digital Programática por cuenta y orden de un Anunciante deberá comunicar a la mayor brevedad posible al Medio vendedor la identidad de dicho Anunciante y entregarle, durante el mes siguiente a la difusión de los Espacios Publicitarios considerados, la información relativa a los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores cuantitativos de desempeño acordados entre el Anunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de impresiones, visibilidad y duración de las mismas, parámetros de alcance y frecuencia, número de interacciones, clicks y acciones; así como los objetivos generales, segmentación de la audiencia, métodos de optimización, eficacia de los medios utilizados, relación costo/beneficio; entre otros.

• Infracciones.

En el supuesto de infracciones a la Ley, se podrán aplicar las sanciones que van hasta por el equivalente de dos por ciento de sus ingresos entre otros supuestos, al Anunciante o la Agencia que no celebre un contrato de Mandato; o bien al Medio que no entregue directamente al Anunciante la factura y la información asociada (fechas y lugares de difusión, espacios publicitarios difundidos, precios, etc.) o a la Agencia que no entregue la información referente a la Publicidad Programática.

De igual forma, se establecen multas hasta por el equivalente de cuatro por ciento de sus ingresos, a la Agencia que adquiera Espacios Publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un Anunciante; o bien a la Agencia que, actuando por cuenta y orden de un Anunciante, reciba remuneración, comisión o beneficio en especie alguno de cualquier persona distinta de dicho Anunciante (así como al Medio que la entregue), o no informe del Medio con el que tiene relaciones financieras, o si deliberadamente comunica al Anunciante información falsa o distorsionada sobre las características del Medio referido o de los Medios que le pueden ser sustitutos; entre otros supuestos.

Señalando por Ultimo que, en caso de reincidencia se podrá imponer una multa hasta por el doble de los montos señalados y que son independientes de las responsabilidades civiles y penales que procedan.

• Entrada en Vigor y autoridad competente.

Estas nuevas disposiciones serán obligatorias a inicios de septiembre de este año de 2021 y de existir denuncias, estas se tramitarán y resolverán por la Comisión Federal de Competencia Económica de conformidad con los procedimientos previstos por su propia Ley.

• Controversias Constitucionales.

Tanto la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), ambos como organismos autónomos, presentaron sendas controversias constitucionales en contra de dicha ley, por considerar que invaden el ámbito de sus atribuciones constitucionales.

Es decir, por un lado, la Cofece argumentó que la entrada en vigor de esta ley causaría que “se quebranten de forma irreparable los principios de libre concurrencia y competencia económica tutelados en el artículo 28 de la Constitución”. Y por el otro, el IFT presentó su controversia argumentado que se suma a sus actuales competencias la responsabilidad de atender las denuncias que se presenten con base en esta nueva ley.

Sin embargo, como lo informaron medios nacionales de comunicación, el ministro Mario Pardo Rebolledo rechazó la solicitud de suspensión de ambos organismos resolviendo que: “debido a que la suspensión no podrá otorgarse respecto de normas generales, como en el caso lo constituye la Ley para la Transparencia, Prevención y combate de Prácticas Indebida en Materia de Contratación de Publicidad; pues atento a las características esenciales de la norma controvertida a saber, abstracción y generalidad, se hace imposible paralizar sus efectos, pues ello implicaría que perdiera su validez, eficacia, fuerza obligatoria o existencia específica”.

Lo anterior significa que la controversia continuará en revisión, pero la entrada en vigor de la ley sigue su curso para el 1o de Septiembre.

Por todo lo anterior, y con la finalidad de que cumplas correctamente con estas nuevas disposiciones, dando seguridad y una buena imagen a tus clientes, o bien cuidarte de tus proveedores, y evitar multas o sanciones mayores, te invitamos a acercarte con nosotros los profesionales en la materia, donde te brindaremos la asesoría especializada que necesitas, dependiendo del giro al que pertenezcas.